Par Stéphane ASTIER, Paul BENELLI, avocat au tribunal.
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Face à la baisse de la rentabilité des produits d’épargne dits « traditionnels », de nombreuses entreprises ont consacré leur activité à la vente de produits d’investissement « atypiques ».
Diamants, métaux précieux, œuvres d’art, lettres anciennes, ou même hectares de forêt amazonienne… il n’y a pas de pénurie de possibilités.
Ces nouvelles pratiques d’investissement, en raison de leur diversité et de leurs rendements particulièrement intéressants, impliquent cependant le tri du bon grain de l’ivrêt, ce qui est plus vrai lorsque le canal choisi est internet.
En effet, la commercialisation de ce type de « produit » implique de prendre en compte non seulement les législation applicable à toute activité de commerce électronique, mais aussi d’une réglementation spécifique particulièrement drastique imposée par le Code des marchés financiers.
L’ occasion d’un aperçu à un moment où l’Autorité des marchés financiers (AMF) effectue de nombreux contrôles sur un secteur en plein essor.
1. Comment les « intermédiaires dans les biens divers » sont-ils définis ?
Dès les années 80, afin de réglementer l’activité des intermédiaires offrant des transactions sur des produits d’investissement « atypiques », le législateur a introduit « le statut d’intermédiaire dans divers biens » dans le Code monétaire et financier.
Cette dénomination, pour dire la moins nébuleuse, était censée concerner toute personne physique ou morale proposant des transactions sur des produits d’investissement « atypiques », appelés « biens divers », en l’absence d’un terme plus précis.
Cependant, la définition de cette activité a permis de contourner son régime tout à fait facilement, en raison d’un champ d’application trop limité.
Pour cette raison, l’AMF a rapidement alerté les épargnants sur la multitude de scandales dans ce domaine, y compris les ventes « pyramidales ».
Mais ce n’est qu’avec la loi « Hamon » du 17 mars 2014 que le législateur est venu mieux réglementer ces activités, complétant substantiellement l’article L.550-1 du Code monétaire et financier (L.550-1, II « CMF »)
« Toute personne qui offre à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d’acquérir des droits sur un ou plusieurs actifs en soulignant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect ou d’avoir un effet économique similaire .
‘ La catégorie des intermédiaires dans les biens divers est particulièrement élargie. Désormais, l’intermédiaire dans divers biens n’est plus défini en raison de son activité, mais grâce aux modalités de commercialisation de ces produits.
Depuis mars 2014, communiquer sur la possibilité de rendement financier sur les investissements « atypiques » attribue au professionnel le statut d’intermédiaire dans diverses marchandises, un statut de source de nombreuses obligations.
2. Obligations des intermédiaires dans divers biens ?
Depuis la création de l’article L.550-1 II du CMF, deux régimes juridiques distincts régissent l’activité d’intermédiaire dans les biens divers :
A/ Un régime « normal » , pour toute personne qui, directement ou indirectement, (..) propose normalement à un ou plusieurs clients (…) d’acquérir des droits sur des biens meubles ou immeubles lorsque :
- les acheteurs ne les gèrent pas eux-mêmes ou
- lorsque le contrat leur offre une possibilité de prise en charge ou d’échange et la mise à niveau du capital investi ;
- ou recueille des fonds à cette fin ;
- ou est responsable de la gestion de ces actifs.
Ce régime « normal », particulièrement lourd, implique que la société est constituée sous la forme d’une société anonyme ayant un minimum de capital associé, et respecte un principe de transparence parfaite de ses comptes qui doivent être certifiés annuellement…
B/ Un régime plus léger , concernant la nouvelle classe d’intermédiaires créée par la loi Hamon. Ce sont toutes les personnes qui « offrent à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d’acquérir des droits sur un ou plusieurs actifs en soulignant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect ».
Ce régime « Lite » prévoit principalement à l’égard de ses assujettis un contrôle a posteriori des communications promotionnelles (article L. 550-1 II du Code précité).
La question de savoir s’il faut ou non entrer dans le régime « normal » des intermédiaires dans les biens divers n’est pas neutre. L’entrée dans le régime normal implique, pour le professionnel, d’adhérer à un processus important dont le non-respect est pénalisé pénalement.
3. Quels sont les risques associés à un éventuel contrôle de l’AMF ?
A/ Un risque de requalification
Au cours de ses vérifications, l’AMF peut considérer que l’activité du professionnel correspond au régime normal décrit à l’article L.550-1 du CMF. Il lui suffit de constater que l’activité propose d’acquérir des droits sur des biens meubles, en offrant la mise à niveau du capital investi, ou une possibilité de prise en charge ou d’échange.
Dans cette hypothèse, le bénéfice du régime réduit sera annulé purement et simplement, et l’ensemble de l’activité sera soumise aux obligations drastiques du régime normal.
Ce risque de requalification est d’autant plus important que, à la lumière de la jurisprudence, une société peut être considérée comme relevant du régime normal ,même en cas de sollicitation indirecte ou de gestion substantielle, par exemple lorsque ces opérations sont effectuées par l’intermédiaire d’un gestionnaire de patrimoine partenaire ou rémunérés au titre des intrants commerciaux.
B/ Un risque important de punition
a. Les intermédiaires sous le régime normal (L.550-1, I CMF) sont passibles de sanctions pénales et disciplinaires.
Les sanctions pénales prévues à l’article L. 573-8 du même Code peuvent aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et une amende de 18 000 euros à condition que les dispositions des articles L. 550-3 à L.550-5 du CMF ne soient pas respectées (procédures de communication des documents commerciaux ; communication de la rapport de gestion et livres de comptes à l’AMF, nomination d’un Commissaire aux comptes…).
Les sanctions disciplinaires sont imposées directement par l’AMF, après examen, conformément à sa compétence en vertu de l’article L.621-9 du CMF.
ce titre, conformément à l’article L.621-15 du même code, la Commission peut, à l’issue d’une procédure contradictoire, sanctionner un intermédiaire pour tout manquement à ses obligations professionnelles, qui peut découler de la loi, de la réglementation ou même des règles professionnelles approuvées par l’AMF. Les sanctions applicables comprennent les sanctions disciplinaires sanctions (blâme, avertissement, interdiction d’exercice), voire financières, car une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 100 millions d’euros peut être prononcée À .
À titre d’exemple, il convient de rappeler que l’Autorité a imposé des sanctions allant de 4 500 à 1 million d’euros dans l’affaire Marble Art Invest (AMF Sanct. 7 avr. 2014), considérant que les règles relatives aux intermédiaires dans divers biens s’appliquaient à ce réseau de vente d’art contemporain mettant en évidence valeur ajoutée garantie d’au moins 4 %.
b. Les personnes assujetties au régime réduit sont exemptées des exigences particulièrement strictes du régime « normal » mais restent soumises au contrôle des communications commerciales (CG, brochure, site web…) par l’AMF. L’Autorité pourrait donc considérer ces annonces comme trompeuses en cas de manque de transparence ou d’information insuffisante de la part des clients sur les risques associés à ce type d’opération.
Cependant, de telles pratiques, abordé dans l’article L. 121-1 du Code de la consommation, sont passibles d’une peine d’emprisonnement d’au plus deux ans et d’une amende de 300 000 euros, étant précisé que les personnes morales déclarées pénalement responsables sont passibles d’une amende de 1 500 000 euros et des peines supplémentaires prévues dans la deuxième au 9° de l’article 131-39 du Code pénal.
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démarrage ou la participation à une activité intermédiaire dans divers biens pour offrir des investissements « atypiques » n’est donc pas neutre en termes de responsabilité. Le
Pour compenser ces risques, des professionnels du droit vous accompagnent dans l’audit de cette catégorie spécifique d’activité, sa construction au regard des contraintes légales applicables et dans l’élaboration des différents documents nécessaires à son développement.
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Ainsi, à partir de 2001, seules les personnes « qui, directement ou indirectement, par la publicité ou la sollicitation, proposent généralement à des tiers de contracter des rentes viagères ou d’acquérir des droits sur des biens meubles ou immeubles lorsque les acheteurs ne se sont pas gérés eux-mêmes ou lorsque le contrat offre une possibilité de prise de contrôle ou d’échange et la mise à niveau du capital investi ; 2. Toute personne qui recueille des fonds à cette fin ; 3. Toute personne responsable de la gestion de ces actifs.
‘
http://www.amf-france.org/Epargne-Info-Service/Videos-et-outils/Videos/Les-placements-atypiques-sont-ils-a-risque–.html http://www.anacofi.asso.fr/uploads/File/10661_1.pdf
http://www.leparisien.fr/flash-actualite-economie/epargne-sur-des-manuscrits-chez-aristophil-5-personnes-devant-une-juge-05-03-2015-4578733.php
En effet, l’un des seules les décisions sur cette question (AMF déc. 7 avril 2014) montrent que lorsqu’un réseau est formé autour de la vente de produits d’investissement, il existe un risque important que l’AMF ne fasse pas de distinction entre l’activité de chacun des éléments du réseau et considère que tous sont soumis au régime « normal » comme tant qu’une majorité d’entre eux assurent une gestion autonome des produits d’investissement, et que d’autres bénéficient indirectement de cette gestion .
« L’Autorité des marchés financiers assure également le respect des obligations professionnelles découlant des lois et règlements, les entités ou personnes physiques suivantes, sous leur autorité ou agissant en leur nom, sont soumises à des exigences obligatoires : 8° Intermédiaires en biens divers ».
